近年來(lái)，許多企業(yè)為了規(guī)避法律對(duì)“勞務(wù)派遣”的限制，開始采用一種新的雇傭模式——勞務(wù)外包。這種雇傭模式雖然可以在一定程度上降低企業(yè)的雇傭成本，但也存在很多法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者將“勞務(wù)派遣”與“勞務(wù)外包”進(jìn)行比較，并從西安勞務(wù)外包的優(yōu)勢(shì)、實(shí)現(xiàn)途徑及可能存在的風(fēng)險(xiǎn)等方面進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明。
勞務(wù)派遣
1. 勞務(wù)派遣的范圍和人數(shù)
勞務(wù)派遣是一種補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或替代性工作中實(shí)施。
時(shí)間性是指存在期限不超過(guò)六個(gè)月;協(xié)助是指為主要業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主要業(yè)務(wù)崗位;替代是指接受勞動(dòng)者單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)不能工作，在一定期限內(nèi)因故離職等，可以由其他勞動(dòng)者代替工作的崗位。
勞務(wù)派遣人數(shù)不得超過(guò)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定的勞務(wù)派遣總?cè)藬?shù)的10%。
2. 被派遣勞動(dòng)者的待遇
《勞動(dòng)合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。接受單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬的原則分配勞動(dòng)報(bào)酬。用工單位沒有同崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地同崗位或者類似崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。
3.勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的侵權(quán)責(zé)任
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條的規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣人員因執(zhí)行工作任務(wù)給他人造成損害的，由接受單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。本條是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能通過(guò)合同條款規(guī)避。因此，用人單位應(yīng)特別注意派遣工人到工作標(biāo)準(zhǔn)前，進(jìn)行必要的培訓(xùn)。
4. 勞務(wù)派遣勞動(dòng)爭(zhēng)議
根據(jù)第十條最高人民法院關(guān)于適用法律若干問(wèn)題的解釋在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的審判(2),一位勞動(dòng)者帶來(lái)了勞動(dòng)爭(zhēng)議的訴訟因勞務(wù)派遣合同的性能以派遣單位為被告。涉及接收單位的，發(fā)送單位和接收單位為共同被告。
5. 違反勞務(wù)派遣規(guī)定的法律責(zé)任
依照勞動(dòng)合同法第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位或者用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正。逾期不改正的，處以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的罰款，并吊銷勞務(wù)派遣單位的《勞務(wù)派遣營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。接受單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者造成損害的，派遣單位和接受單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
兩個(gè)
服務(wù)外包
外包也被稱為外包,外包工作,一般是指企業(yè)根據(jù)合同,將一些非核心的、次要的輔助函數(shù)或外包給外部專業(yè)服務(wù)公司的具體實(shí)現(xiàn),并支付報(bào)酬的使用承包商的專長(zhǎng)和優(yōu)勢(shì)來(lái)提高企業(yè)的整體效率和競(jìng)爭(zhēng)力的經(jīng)營(yíng)管理模式。勞務(wù)外包有多種形式，如臨時(shí)服務(wù)、與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合作、公關(guān)、對(duì)外擴(kuò)張、完整的勞務(wù)外包等。通常，一些技術(shù)和事務(wù)性工作可以外包。因此，目前越來(lái)越多的公司選擇外包一些工作，以達(dá)到節(jié)約資源成本的目的。
1. 勞務(wù)外包相對(duì)勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)
(1)低成本。通過(guò)外包工作，企業(yè)可以節(jié)省大量的辦公費(fèi)用，也可以免除大量的社會(huì)保障費(fèi)用，降低軟件和硬件資源的成本，避免企業(yè)管理者在人事管理過(guò)程中大量重復(fù)的機(jī)械工作。其次，由于工作外包性質(zhì)的合同不受勞動(dòng)法調(diào)整的約束，不需要按照“同工同酬”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分配工資，從側(cè)面降低了企業(yè)的勞動(dòng)成本。
(2)降低就業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。與勞務(wù)派遣相比，由于勞務(wù)外包合同是具有勞動(dòng)合同性質(zhì)的合同，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，勞務(wù)外包合同下的雇員不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(3)人數(shù)不限。與勞務(wù)派遣相比，勞務(wù)外包協(xié)議不局限于10%的人口。因此，企業(yè)可以減少對(duì)財(cái)務(wù)資源和人力的投入。
2. 勞務(wù)外包的法律途徑
(1)機(jī)構(gòu)。根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，崗位代理人是指接受企業(yè)委托，在授權(quán)范圍內(nèi)以企業(yè)名義開展工作，其法律后果直接屬于企業(yè)的外包方。這種方式通常適用于營(yíng)銷企業(yè)的代理、營(yíng)業(yè)廳的業(yè)務(wù)受理。
(2)承包。《合同法》第251條規(guī)定:承包工程合同是承包人按照定購(gòu)人的要求完成工作，交付工作成果，定購(gòu)人支付報(bào)酬的合同。合同包括加工、訂購(gòu)、修理、復(fù)印、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。業(yè)務(wù)承包是指發(fā)包人根據(jù)企業(yè)的要求完成具體工作，西安勞務(wù)外包服務(wù)交付工作成果，企業(yè)支付報(bào)酬。
(3)兩者的區(qū)別。post契約和post代理之間最大的區(qū)別是，post代理是面向客戶的，而post契約是面向某些事務(wù)性工作的。郵政代理人以企業(yè)的名義，郵政合同以外包方的名義。
三個(gè)
勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別
之間的區(qū)別
勞務(wù)派遣
服務(wù)外包
適用的法律
勞動(dòng)合同法》
合同法
用人單位
它只能是一個(gè)法律實(shí)體。而提供派遣員工的單位要求注冊(cè)資本不低于50萬(wàn)元。
它可以是一個(gè)法人、個(gè)人或其他實(shí)體。
勞動(dòng)者經(jīng)營(yíng)的責(zé)任主體
勞務(wù)派遣單位的工作人員必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時(shí)間進(jìn)行工作
承包企業(yè)不得直接管理承包單位的職工，勞動(dòng)組織形式和工作時(shí)間安排由承包單位自行安排和確定
合同馬克
勞務(wù)派遣一般都是按照派遣時(shí)間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，按照約定的派遣費(fèi)用數(shù)額，合同的主體一般都是“人”
勞務(wù)外包一般是根據(jù)勞務(wù)承包人完成的工作量預(yù)先確定的勞務(wù)單價(jià)進(jìn)行結(jié)算，合同的標(biāo)的一般是“事項(xiàng)”。
違法的后果
勞務(wù)派遣對(duì)被派遣勞動(dòng)者造成損害的，由勞務(wù)派遣單位和用人單位依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
勞動(dòng)合同訂立單位對(duì)勞務(wù)經(jīng)營(yíng)單位的職工不承擔(dān)任何責(zé)任。勞務(wù)外包適用合同法，違約方除承擔(dān)違約責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任
四個(gè)
勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)
勞務(wù)外包的目的之一是為了避免勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn),和勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的成功取決于勞動(dòng)外包是合法的:如果是合法的,外包員工的勞動(dòng)關(guān)系屬于承包人,否則,用人單位很難避免相應(yīng)的法律責(zé)任。如果在實(shí)際雇傭過(guò)程中，用人單位將業(yè)務(wù)外包給其他公司，但承包方工人的勞動(dòng)過(guò)程由用人單位直接管理，仍可視為勞務(wù)派遣關(guān)系。因此，勞務(wù)外包會(huì)產(chǎn)生以下法律風(fēng)險(xiǎn):
1. 法院或者仲裁委員會(huì)發(fā)現(xiàn)不成立勞務(wù)外包的，定義為勞務(wù)派遣，發(fā)包企業(yè)和承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定:用人單位以承包或者外包的名義，以勞務(wù)派遣的形式使用勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)派遣的規(guī)定處理。因此，用人單位在實(shí)際就業(yè)中對(duì)具有勞務(wù)派遣特征的工作進(jìn)行“勞務(wù)外包”，可視為勞務(wù)派遣并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2. 法院或仲裁委員會(huì)認(rèn)為,勞動(dòng)外包行為是企業(yè)采取的措施,規(guī)避勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)外包協(xié)議屬于“合法形式掩蓋非法目的”,所以它是無(wú)效的,并進(jìn)一步認(rèn)為,外包員工與企業(yè)有勞動(dòng)關(guān)系。因此，雇主需要注意的是，業(yè)務(wù)外包一旦成為分包商生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的內(nèi)容，分包商必須退出對(duì)業(yè)務(wù)的具體管理。具體退出范圍包括:
(1)招聘外包人員，簽訂、終止、解除勞動(dòng)合同;(2)確定和評(píng)估外包員工的薪酬標(biāo)準(zhǔn);(三)勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害保護(hù)和社會(huì)保險(xiǎn);(4)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)工作的具體組織，包括工作計(jì)劃的制定與執(zhí)行、人員的調(diào)度、工作時(shí)間、休息休假、工作安排與調(diào)度等;(五)其他可能導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系混亂或者對(duì)職工身份識(shí)別不清的事項(xiàng)。
3.勞務(wù)外包后，并不意味著外包員工的法律責(zé)任完全由分包商承擔(dān)。在某些情況下，雇主仍可承擔(dān)連帶責(zé)任。除上述可以認(rèn)定為勞務(wù)派遣連帶責(zé)任外，還可以認(rèn)定為安全生產(chǎn)連帶責(zé)任。因此，在勞務(wù)外包工作中應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題:
(一)外包業(yè)務(wù)涉及資質(zhì)要求的，外包方必須具備相應(yīng)資質(zhì);(二)具有符合法律規(guī)定的生產(chǎn)組織和管理能力，具有安全生產(chǎn)管理制度和相應(yīng)的安全生產(chǎn)管理人員，符合安全生產(chǎn)設(shè)施的要求，發(fā)放勞動(dòng)保護(hù)用品;(三)自然人和個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從事勞務(wù)外包。
與勞務(wù)派遣相比，勞務(wù)外包有很多優(yōu)勢(shì)，但是當(dāng)企業(yè)采用這種新的模式時(shí)，仍然要根據(jù)自身的需要來(lái)考慮，而不僅僅是考慮成本節(jié)約。勞務(wù)外包就業(yè)模式仍存在諸多風(fēng)險(xiǎn)和缺陷。在企業(yè)的實(shí)際就業(yè)中，要合理規(guī)劃，規(guī)范管理，審慎風(fēng)險(xiǎn)，避免不必要的損失。
